《疯狂的石头》剧（案）情简介：某国有工厂与私营地产商交易，标的物是价值连城的翡翠。保安队长在此过程中负责看管翡翠。期间，翡翠被不识货的盗贼掉包，保安队长在不知情的情况下，将从盗贼手中截获回的赝品替换出已被掉包回去的真品，并擅自赠与妻子。事后,保安队长了解了事情的事实，未作任何补救措施。笔者就此对保安队长的行为在刑法学上作一些抛砖引玉的探讨。

    刑法理论认为犯罪是指形式上符合罪状，实质上侵害法益，在排除违法阻却事由后且应追究个人（单位）责任的行为。判断一个行为是否构成犯罪，首先分析是否具备罪状中的行为特征，即是否具备该当性，再考虑违法性、违法阻却事由，最后分析主体是否具备可责性，即分析主体的责任年龄责任能力以及主观意识。

    案件中，保安队长客观上实施了危害他人财产的所有权(刑法的客体)的行为，造成了危害结果(翡翠失去了控制)，客观上已经侵害了法益,形式上符合罪状的要求。主体(成年,具有责任能力)符合刑法上要求追究责任的条件。再分析主观方面，有两种观点：即保安队长的处分行为是属于疏忽大意的过失还是过于自信的过失呢还是完全纯属意外事件？疏忽大意的过失是指行为人应该认识到，有预见能力或有预见义务，而没有预见危害结果的发生。过于自信的过失要求有一定的判断理由，并且已经预见，只是处于对结果的过于乐观的自信，导致损害结果的发生。意外事件是指行为人由于不能预见的原因造成危害结果的发生。保安队长没有甄别能力不能混同没有预见能力，作为坚守职责应该具有预见义务，在出现和真品惊人一致的赝品时，出于职业的敏感，即使在自己没有甄别能力情况下，也应当预见可能发生真赝品混淆情况的发生而做充分注意义务。更不能在自己没有鉴别真伪能力的情况下擅自做出处分的行为，工作岗位的性质也同样要求不能随意处分自己所守护的财物。其行为显然属于疏忽大意的过失，而更不能轻率地认为是一次意外事件。笔者赞同前一种观点。综上分析，保安队长的行为构成了犯罪。对于保安队长的行为构成何种罪行，有四种意见：贪污罪，职务侵占罪，国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪，侵占罪，盗窃罪。

    以下做具体分析。

    贪污罪是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务的便利，侵占、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的罪行。关键在于保安队长是否利用了职务上的便利，笔者认为替换之时保安队长是合法的职务行为，只是不适当，擅自处理，不能认为是利用了刑法上犯罪构成上的利用职务上的便利，不能客观归罪，否则违背了主客观相统一的原则。结果上貌是贪污行为，但是从行为方式上可以判断不符合贪污罪的客观方面构成要件。

    再分析职务侵占罪，同样要求利用了职务上的便利；再者，职务侵占罪主体要求行为人属于“公司、企业或者其他单位”，原则上，该罪犯罪主体要求是为非国有性质的单位人员，不符合职务侵占罪的主体要求。

国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪，是指国有公司、企业、事业单位工作人员由于严重不负责任或滥用职权，造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失。该罪是实害犯（结果犯），保安队长的行为让国有财产失去控制，是否已经发生重大损失呢？假若翡翠丢失或遭遇毁灭性损坏，这显然可以构成此罪。但若从考虑国有财产失去控制来考虑的，也可以认定是造成国有企业严重损失，有人认为定此罪相对比较准确。

    再看再分析侵占罪，行为人将代为保管的他人的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。行为人合法持有他人财物后并拒不交出而非法侵吞，合法持有可以是代为保管别人的财物，本案中，国有工厂交由保安队长看管翡翠，是合法的保管他人的财物，尽管是赠与其妻子，实质上，可以认定是自己占有，民法上从夫妻共同财产考虑，也可以同样做出同样的结论，符合符合侵占罪的行为特征。有人认可这一种定性。顺便需注意的是，侵占罪是亲告罪，只有受害人到法院起诉，法院才能受理而做出侵占罪的判决。

    最后看盗窃罪，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。关键是保安队长是否是秘密窃取上存争议，有人认为不是根本谈不是窃取，更谈不上秘密，关键在于对窃取的理解的不同。笔者认为不能以客观来考虑行为人的行为是否是秘密，应该考虑行为的主观因素，基以次，有学者有公开盗窃一说，比如小偷在装有摄像头的大楼盗窃，尽管监控管理人员知道行为人的行为，行为人自己认为是在无人的情况下实施盗窃，数额达到了盗窃罪的归罪标准，可以认定为盗窃罪。此案同理，保安队长以非法占有为目的（分析同侵占罪的），在别人认为是公开替换翡翠的情形下，事后，别人并不知道事实真相，只有保安队长明白，这是大家认为的不是公开的理由，正是行为人秘密（不为人所知）窃取的依据，不能以他人的主观（错误）判断来认定，而应该结合行为人实际主观状态和客观行为来综合分析。所以可以认为保安队长的行为构成了盗窃罪。

    笔者赞同最后一种定性，对保安队长以非法占有（成为夫妻共同财产）为目的，秘密窃取价值巨大的国家财务（巨大翡翠）的行为，定盗窃罪比较合适。尽管国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪、侵占罪有一定的合理性，但是考虑打击犯罪，保护国有财产的角度考虑，定盗窃罪比较合乎刑法，比较切合实际。