【案情】：

     被告人谢某，2007年8月至12月，利用担任村小组组长，经办发放本组征地补偿款的职务便利，从留在其处保管尚未发放的11户农户的征地补偿款存折中，先后53次共支取681521.76元人民币，其中658300元用于赌博输掉了，23221.76元用于归还其个人所欠的贷款，至今无力归还。案发后，被告人谢某于2008年3月13日向公安局投案自首，如实供述了自己所犯的罪行。

被告人谢某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，只是提出不知其行为构成何种犯罪。

    被告人谢某的辩护人对公诉机关指控被告人谢某的犯罪事实无异议，但认为被告人谢某的行为不构成挪用资金罪，其行为更符合侵占罪的构成要件。其理由如下：(1)、被告人谢某是在镇政府严格监管、一手操办的情况下，在征地补偿协议上签字，领取、发放征地补偿款存折时，应政府要求，走走程序上的“职务便利”，其实质上只起了一个保管农户个人存折的作用；(2)、征地补偿款中涉及补偿给村民的茶树、果树补偿款,属于村民个人所有的款项,应当在所挪用的资金中予以核减;(3)、征地补偿款是某镇政府直接转入信用社，收款人不是村里某小组也不是谢某个人，谢某挪用的不是本单位资金。

    【分歧】：

    本案中谢某利用职务之便将代为发放的村民存折中的征地补偿款挪用的行为构成何种犯罪，存在三种观点。一种观点认为应该认定为构成挪用公款罪；第二种观点认为谢某的行为构成挪用资金罪；第三种观点认为谢某的行为构成侵占罪。

    【评析】：

    笔者认为，本案被告人谢某的行为应定性为挪用公款罪。笔者将从犯罪构成和本案案情来阐述本案应定挪用公款的理由：

    1、从犯罪主体来看，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体，。

    2、区分挪用公款罪和挪用资金罪的主体要件之一是看罪犯是否具有国家工作人员或准国家工作人员的身份，而确定国家工作人员或准国家工作人员身份的法律依据是《刑法》第九十三条的规定“国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从本案中来看，被告人谢佐达显然不是国家机关中从事公务的人员，也谈不上是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

    那么，被告人谢某是否属于《刑法》中“其他依照法律规定从事公务的人员”呢，我们可以从《全国人大常委会关于〈刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称解释）来寻找问题的答案。该解释中确定了哪些人员在从事何种工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”，具体如下：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事：（一）、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）、社会捐助公益事业款物的管理；（三）、国有土地的经营和管理；（四）、土地征用补偿费用的管理；（五）、代征、代缴税款；（六）、有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）、协助人民政府从事的其他行政管理工作。对于村民委员会等基层组织人员的范围，也有一个明确的界定，这些村基层组织包括村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业、治保会、妇联、团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，该解释同时指出，发生在村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的人员身上的问题较多，他们是可能协助政府从事行政管理工作的人员，村基层组织人员主要是指上述人员。笔者认为，从该解释来看，村基层组织人员的范围非常明确，村基层组织应当包括上述所列的“村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业、治保会、妇联、团支部、民兵排、村民小组和各种协会”整体，而不是指其中的一部分或主要部分。同样，《刑法》第九十四条中所指的司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，司法工作人员是上述人员的整体，而不是指其中的主要部分。从全国人大常委会的解释来看，被告人谢某完全属于“其他依照法律规定从事公务的人员”的范畴。

    3、从本案的客观方面来看，本案被告人谢某利用担任村民小组组长职务便利，在经手发放本组村民土地征用补偿款时挪用该款，数额巨大，且挪用的款项大部分用于赌博，归案后不退还，完全符合挪用公款罪构成要件的客观方面。

    4、本案被告挪用的款项是属于公共财产，还是属于被告人谢某所在村小组的财产，即被告人实施犯罪行为所指向的犯罪对象的性质，也是本案定性为挪用公款或挪用资金的要件之一。从本案案情看，本案中被告人谢某挪用的款项，是属于政府拔付的征地补偿款。那么，该笔款项在拔至镇政府并以被征地农民的姓名开户存入银行，但未发放至被征地农户手中之前，该笔款项的性质如何呢？笔者认为，该笔款项仍然属于公共财产。下面笔者举一例来说明该笔款项的性质，这样更容易理解。大家都知道，2008年5月12日发生汶川大地震后，国家和社会拔付、捐助了很多的救灾款项和物质，对这些救灾款项和物质属公共财产的性质大家可能都没有疑问，但这些救灾款项和物质发放到村民委员会后，是否改变了这些救灾款项和物质的性质呢，笔者认为没有改变，这些救灾款项和物质在发放到灾民手中之前，从性质上说，这些救灾款项和物质均属于公共财产。而从本案来看，政府拔付的征地补偿款，在未发放到被征地农户之前，该款项的性质仍属政府财产即公共财产，不能以被告人谢某际掌控发放征地补偿款的存折而认定为该款属谢佐达所在村小组的财产。

    综上，笔者认为，本案村民小组长的行为应认定为挪用公款罪而不是挪用资金罪。