【案情】

    2010年4月，邱某驾车在公路上行驶时，因避让小狗与相对方向由刘某驾驶、搭载陈某的摩托车发生碰撞，致陈某受伤，车辆受损的交通事故，陈某受伤后被送医院住院治疗，诊断为双股骨粉碎性骨折，左胫骨粉碎性骨折，左胫骨平台骨折，失血性休克，至2010年11月20日出院，共住院治疗223天后出院，2010年12月2日，经司法鉴定中心鉴定，陈某的伤势为伤残十级，后续治疗费12000元，误工休息一年（含住院期）。事故经交警大队认定邱某负全部责任。

   【分歧】：

    针对陈某的误工时间如何确定，存在三种观点。

    一种观点认为，误工时间只能计算到定残前一天；

    第二种观点认为，误工时间应该以司法鉴定意见书确定的时间为准；

    第三种观点认为，误工时间应该结合受害人的实际情况综合考虑。

   【评析】：

    笔者同意第三种观点。

    误工费是受害人受到伤害，耽误工作而形成的一种间接损失，赔偿误工费是对受害人的损害进行法律上的补救。即受害人因受伤不能正常工作，造成本应获得的劳动报酬未获得的损失。赔偿受害人误工损失体现了民法侵权法填补受害人的损失原则。确定误工费有两个指标，一是误工时间，二是受害人的经济收入状况。

    误工时间的计算是交通事故赔偿案件中比较容易起争议的地方，关于误工时间，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。如此看来，《解释》对误工时间的确定分为非持续性与持续性两种。非持续性误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构证明确定。持续性误工的时间应计算到定残日前一天。即受伤耽误工作之日起到定残日前一天。定残之后赔偿残疾赔偿金即不再赔偿误工费。如果受害人在治疗过程中死亡的，误工时间从侵权行为开始起计算，至受害人死亡之时止。

    最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第143条规定：受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。 在人身损害赔偿案件中，误工时间是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈、即临床症状和体征消失或体征固定所需要的时间。证明时间的证据是医疗机构关于治疗情况的证明，比如出院小结，能证明住院多久，住院时间就是误工时间，或者是医嘱确定的休息时间也是误工时间，或者是医院诊断患者已经治愈的时间。构成残疾的，则由伤残鉴定书载明的定残日期确定。《通则意见》规定参照治疗医院的出院证明或法医鉴定来认定，也就是说，在具体的案件，法官自由裁量权的行使是决定误工时间的最后结果，法院在裁判案件时可以参照有关部门规章，但主要是根据受害者的伤情以及医生的意见、或鉴定结论来判断误工时间。由于不同的伤者的身体素质以及医院的治疗情况都有很大的差异，住院时间以及医生建议的休息时间都会不尽相同。当然，在某些案件中，受害者病情不是很严重，花费医疗费也不多，但是医生或鉴定机构随意的出具误工休息时间，一旦诉讼，保险公司或侵权责任人往往提出异议。

    就本次交通事故，司法鉴定机构定残之后鉴定机构建议休息的时间，是否能计入误工费的时间，这是值得考虑的。

    首先，残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同。《解释》第25条第1款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”这一规则实质上是区分不同居民身份，以统一标准，定额化赔偿，不再考虑个体差异，其劳动能力丧失程度抽象确定统一的标准。《解释》第20条第3款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”这一规则则体现了差额化赔偿理论。以被害人的财产状况于损害事故发生与损害事故不发生两种情形下的差额为根据确定赔偿数额，体现全部赔偿实际损失的原则。误工费的赔偿方法充分考虑受害个体实际收入的差别，其根据受害人的具体情况和特点主观量化计算利益损失。上述规定中，有固定收入的人和无固定收入但能举证证明最近三年平均收入状况的人，实质上都采用的差额化赔偿；而无固定收入又无法举证证明最近三年平均收入状况的人，才采用定额化赔偿。因此，赔偿原则不同，残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同。

    其次，定残日作为误工时间计算界限日硬性指标缺乏科学性。何为定残日？不同学者、不同法官观点不一。有的认为，应为受害方申请评残鉴定日；还有的认为应为鉴定报告送达日。

    再次，以定残日作为计算误工时间的界限为当事人故意规避法律提供了很大空间。本交通事故纠纷，陈某存在第二次治疗，后续治疗费12000元，鉴定机构的误工时间为一年，多于第一次住院治疗的233天，可见误工时间应该包含可预见的第二次手术治疗的误工时间，第一次治疗出院，并不能够说明治疗就终结，事故发生后，受害人完全可以在法律规定的诉讼时效内，尽量拖延申请评残的时间，甚至有可能通过主张权利导致时效中断的办法，拖延数年评残，以加大误工计算的时间，如果一味的强调以定残日作为确定误工时间的时间点，难免有失公正，此种情况下，法官很难核定合理的误工计算时间，此时，难免法院对同类型案件可能作出不同甚至差别很大的判决，有损法律的尊严和法院公信力。

    综上，从维护法律的尊严出发，在当事人对误工时间产生分歧时，应该综合受害人的身体状况、住院病历及残疾鉴定书等结论进行考虑，硬性的依据鉴定书或医院的出院证明确定误工时间有失公正。所以，误工时间应该以医院出院证明、鉴定结论为基础，由法官自由裁量。