【案情】

    谢某系一村小组长，受政府委托发放征地补偿款。2007年8月至12月，谢某利用担任村小组长，经办发放本组征地补偿款的职务便利，从留在其处保管尚未发放的11户农户的征地补偿款存折中，先后53次支取68万余元，其中65万余元用于赌博，2万余元用于归还其个人所欠的贷款。案发后，谢某于2008年向公安机关投案自首，如实供述了自己所犯的罪行。

   【评析】

    对谢某的行为如何定性有二种意见：

    一种意见认为，被告人谢某利用担任村小组长，经办发放本组征地补偿款的职务便利，挪用征地补偿款，数额巨大，进行非法活动和营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪；

    第二种意见认为，谢某在管理征地补偿款的过程中，具有准国家工作人员的身份，其挪用征地补偿款的行为应定性为挪用公款罪。

   【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    1、从犯罪主体来看，区分挪用公款罪和挪用资金罪的关键是看罪犯是否具有国家工作人员或准国家工作人员的身份，而确定国家工作人员或准国家工作人员身份的法律依据是《刑法》第九十三条的规定“国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从本案中来看，谢某显然不是国家机关中从事公务的人员，也谈不上是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。那么，被告人谢某是否属于《刑法》中“其他依照法律规定从事公务的人员”呢，我们可以从《全国人大常委会关于〈刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称解释）来寻找问题的答案。该解释中确定了哪些人员在从事何种工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”，具体如下：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事：（一）、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）、社会捐助公益事业款物的管理；（三）、国有土地的经营和管理；（四）、土地征用补偿费用的管理；（五）、代征、代缴税款；（六）、有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）、协助人民政府从事的其他行政管理工作。对于村民委员会等基层组织人员的范围，也有一个明确的界定，这些村基层组织包括村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业、治保会、妇联、团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，笔者认为，从该解释来看，村基层组织人员的范围非常明确，村基层组织包括了村民小组，因此，被告人谢某属于“其他依照法律规定从事公务的人员”。

    2、从本案的客观方面来看，谢某利用担任村民小组组长职务便利，在经手发放本组村民土地征用补偿款时挪用该款，数额巨大，且挪用的款项大部分用于赌博，归案后不退还。既然谢某是受政府委托发放征地补偿款，在款项发放给被征地农户之前，谢某对该款项具有管理之责，而本案谢某对负有管理责任的补偿款予以挪用，完全符合挪用公款罪构成要件的客观方面。

    3、从行为人实施犯罪行为所指向的犯罪对象来看，谢某挪用的款项，是属于政府拔付的征地补偿款。那么，该笔款项的性质属于公共财产。

    4、从主观上看，谢某明知该款项属公款仍予以挪用，主观上有犯罪的故意。

    综上，谢某的行为符合挪用公款罪的各项要件，不应认定为挪用资金罪，而应认定为挪用公款罪。