【案情】

    肖某与刘某于1981年在农村登记结婚，家境贫困。婚后生育一女一男孩，现已成年，女外嫁，男务工。肖某婚后患精神病（无民事行为能力人），刘某与其一直在农村老家共同生活20来年。2008年春节正月，刘某初次和本村一村民外出东莞务工，期间与另一外地人结合便杳无音信，下落不明。现肖某儿子考虑众多不利因素欲代其父起诉离婚。

   【分歧】

    无民事行为能力人能否由他人代为提起离婚诉讼？

    一种观点认为：无民事行为能力人不能由他人代为提起离婚诉讼，理由是：

法律规定调解是离婚必经程序，精神病人没有意思表示能力，无法参与调解，亦无法作出真实授权意思，婚姻具有很强的人身属性，代为起诉离婚有干涉他人婚姻自由之嫌；配偶不能代理原告与自己离婚，其他亲属顺序在后没有监护资格，无权代理。

    另一种观点认为，如果存在无民事行为能力人权利遭受配偶侵害时，可由他人代为提起离婚诉讼。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    1、无民事行为能力人没有意识，已丧失行使婚姻自由权的客观基础，他人为其利益代理起诉并不违背其意志。精神病人因其不具有行为能力，即使是其在婚姻中的合法权益遭受侵害，也不可能主动提出离婚诉讼，法律是应当漠视其权利被侵害还是应当通过另一种途径对其权利实施救济呢？

    笔者认为，在配偶有虐待、遗弃和严重侵害无民事行为能力人财产权利的行为时，如不允许他人代为起诉离婚，就从事实上剥夺了其离婚的权利，使其遭受严重的婚内侵害而没有救济途径。“无救济既无权利”，这与法律平等保护每一个个体的精神是相悖的。

    2、根据婚姻法第三十二条的规定“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”由此可见，婚姻法关于调解作为离婚必经程序的规定并不包括一方被宣告失踪等特殊情况，法院受理后经审查，可以直接判决离婚。审判实践中对无民事行为能力人作为离婚案件的被告参与诉讼已经没有争议，但是无民事行为能力人无论作为离婚诉讼的被告还是原告，显然都没有能力参与调解，只能由其诉讼代理人进行财产分割、子女抚养等问题的调解。

    3、民法通则第十七条明确地将配偶列为无行为能力和限制行为能力的精神病人的第一监护人。同时民法通则第十八条，民通意见第10条，20条相应地规定了监护人的监护职责及不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益时的变更情形。因此法院在审理无民事行为能力人起诉离婚案件时，可以据此排斥配偶作为法定代理人的资格。

    综上，笔者认为，无民事行为能力人的亲属一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、恶意处分夫妻重大共同财产等严重损害无民事行为能力人合法权益的行为除外。在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的，可以根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。肖某儿子欲代父诉讼，首先应申请法院撤销其母亲的监护人资格，要求变更以获得其父的监护权，进而享有法定代理权进行诉讼。若想其父准予离婚胜诉几率大些，还可以先行对其母亲申请宣告失踪。