[案情]

    张某与王某系夫妻，婚后夫妻感情一直不好，婚姻存续期间，张某违反夫妻忠实义务，与婚外异性发生关系后怀孕并生育一女孩。女孩出生后由王某父母代为抚养。现张某起诉至法院要求离婚，并要求判令所生女孩随其共同生活。王某在诉讼过程中提出离婚损害赔偿请求，并依《最高人民法院关于确定民事民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿解释）第2条之规定提出精神损害赔偿。

    [分歧]

    张某、王某离婚及女孩随张某共同生活不存在分歧，但王某是否能获得离婚损害赔偿及是否能要求精神损害赔偿存在以下几种不同的观点：

    第一种观点认为，应结合案情，对婚姻法离婚损害赔偿法定情形之“有配偶者与他人同居”作扩大解释，认为张某违反夫妻忠实义务，与婚外异性发生不正当关系并怀孕生有一女，可合理推知该不正当关系的发生并非偶然，并据此认定张某存在“有配偶者与他人同居”之情形；退一步说，即便张某只是偶尔与婚外异性发生不正当关系，但因该不正当关系而怀孕并生育一女，该行为对婚姻关系的破坏及对王某造成的伤害等同于或超过“有配偶者与他人同居”之情形，可依婚姻法设定离婚损害赔偿之立法精神，支持王某的离婚损害赔偿请求。而依婚姻法解释一第二十八条“ 婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”之规定，离婚损害赔偿之内容既包括财产损害赔偿亦包括精神损害赔偿，在支持王某的离婚损害赔偿后，对其单独提出的离婚损害赔偿请求则不应再支持。

    第二种观点认为，既不应支持离婚损害赔偿请求，也不应当支持其精神损害赔偿请求。婚姻法第四十六条关于无过错方要求损害赔偿的法定情形之一“有配偶者与他人同居”系指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同生活，且一般应在三个月以上。这是法律明确规定，不得任意曲解或扩张。张某确曾与婚外第三人发生不正当关系并孕有一女，但王某并未提交证据证明张某与婚外异性存在持续、稳定的同居关系，因此，对王某提出的离婚损害赔偿的请求不应予以支持。精神损害赔偿解释第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”，王某与所生女孩并不存在血缘关系，也不存在法律上的监护关系，当然不存在亲属关系遭受严重损害一说，王某不得依此规定获得精神损害赔偿。

    第三种观点是对前述两观点的一种折衷，认为不应支持王某的离婚损害赔偿请求，但鉴于张某行为对王某造成的伤害，王某可以亲属权受侵害为由，依精神损害赔偿解释第2条之规定，向张某主张精神损害赔偿请求，但须另案起诉。 

    [评析]

    笔者同意第三种观点，详析如下：

    婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（以下简称婚姻法解释一）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”，可见，有配偶者与他人同居是指有配偶者与案外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住或生活，而何为“持续稳定地共同居住”，学理上一般认为应当共同居住或生活达三个月以上方可认定为“持续、稳定地共同居住”。张某虽违背夫妻忠实义务，与婚外异性发生性关系并生有一女，极大地伤害了王某，但其行为并不属于婚姻法解释一第二条所规定的“有配偶者与他人同居”，其无权依婚姻法第四十六条之规定要求离婚损害赔偿。

    我国现行法律尚无对亲权概念之明确规定，但其基本的内涵是一致的，一般而言，亲权是父母基于身份对于未成年子女的身心抚养、教育、监护和财产管理方面的权利和义务，是基于基本的身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。具体来讲，亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，它以保护未成年子女的利益为其唯一目的，亲权作为一种身份权，不得任意抛弃，非亲属身份人之间不产生亲权。

    亲权在我国虽无明确规定，但在我国现行的法律中却有所体现，婚姻法第29条第1款规定：“父母子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”，第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务”，《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”，该法第133条还规定：“被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。但对未成年子女触犯刑律的，父母不承担刑事责任”，这些均为我国现行法律对亲权之确认和保护。亲权作为身份权的一种，其具有基于人身的特定的心理和情感内容，因此对于侵害亲权的行为应当允许被害人提起精神损害赔偿之诉，精神损害赔偿解释第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”即为亲权保护的法律依据。

    张某与婚外异性发生婚外性行为并生有一女这一事实与张某、王某系夫妻关系这一法律事实相结合，从而为王某设定了“拟制的亲权”，王某误以为女孩系其亲生而行使亲权赋予其的权利与义务，对女孩行使了法定监护权。张某的不忠实行为及对该不忠实行为的掩饰，在给王某设定了“拟制的亲权”，后又将该“拟制的亲权”剥夺，给王某作为“女孩父亲”这一特定的心理和情感带来巨大的伤害，给王某带来较大精神损害赔偿，该情形应可适用精神损害赔偿解释第2条规定的“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害”之情形，若不适用规定，则王某所遭受的精神损害无从获赔，不仅违背立法精神，还明显违背公平原则，也不利于惩治及遏制类似张某这种婚外性行为，不利于维护社会公序良俗。

    综上，王某应可依精神损害赔偿解释第2条之规定向张某提起精神损害赔偿之诉。