【案例】 

    2013年5月，王某乘坐出租车，到达指定地点后，王某刚下车并未离开，出租车司机李某在王某刚下车后，发现王某遗忘了一台笔记本电脑并未声张，迅速离开。此时王某突然记起自己落了一台新买的笔记本在出租车上，而出租车司机早已逃之夭夭。则出租车司机李某的行为如何判定？

   【分歧】

    第一种意见认为，出租车司机李某的行为构成侵占罪。因为乘客王某自己将电脑遗忘在出租车上，电脑脱离了王某的占有，转移给了出租车司机李某。司机李某将王某的电脑据为己有，构成侵占罪。

    第二种意见认为，出租车司机李某的行为构成盗窃罪。王某刚下车时，将电脑“遗忘”在车内，在短暂的时间里，出租车尚未离开，该电脑仍由乘客王某占有。司机李某在王某刚下车发现王某遗忘了电脑而未声张，迅速逃离的，并且王某下车后立刻记起自己的电脑在出租车上，出租车司机的行为应构成盗窃罪。

   【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占有，数额较大，拒不交出的行为。而盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

    侵占罪和盗窃罪都属于侵犯财产罪，二者有许多相似之处。比如二者侵犯的客体都是公私财产的所有权；在犯罪主观方面，二者都是直接故意。然而侵占罪和盗窃罪仍有不少不同之处：

    一是二者的犯罪对象有所不同。侵占罪的犯罪对象是仅限于行为人代为保管的他人之物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经占有了他人之物；而盗窃罪的犯罪对象是他人之物，且行为人在实施盗窃行为之前，并未占有他人之物。二是二者的犯罪客观方面的表现有所不同。侵占罪是行为人在占有了他人财物后，通过隐瞒、欺骗、抵赖等手段拒不退还，企图将他人财物的所有权转为自己所有；而盗窃罪是行为人以非法占有为目的，通过秘密窃取的手段获得他人之物。

    通过以上分析可以看出二者都是占有他人财物，然而侵占罪是不转移占有的犯罪，盗窃罪是转移占有的犯罪。据此，区分侵占罪和盗窃罪的关键是在于看财物到底归谁占有以及是否脱离占有。对于刑法中的占有，理论届存在几种争议观点，一种是事实上支配说，认为只有事实上支配财物才能构成占有；一种是事实及法律上支配说，认为占有除事实上的支配外，还应当包括法律手段的支配；一种是管有说，该说认为无论是他人还是自己之物，只要在自己管理和持有中就是占有；还有一种是处分可能说，认为只要对财物享有能够像处分自己财产一样的权利，就构成刑法上的占有。笔者偏向于事实及法律上支配说，所谓法律上的占有是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。比如占有了货物提单相当于占有了提单上的货物，行为人将他人的提单据为己有，拒不返还，成立侵占罪。

    在司法实践中，区分侵占罪和盗窃罪易的疑难问题是如何判断事实上的占有， 即财物在事实上是属于行为人自己占有，还是被害人占有或者暂时脱离了占有。盗窃罪盗窃的对象必须是他人占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上占有的财物只能成立侵占罪。事实上的占有，与非法占有为目的的占有不同，不仅包括物理支配范围内的占有，也包括观念上的占有。观念上的占有主要有以下几种：（1）在他人事实支配领域的财物，即使他人没有实际的持有或者掌握，也属于他人占有。比如商店里的衣服，即使顾客试穿在自己身上，也是商店的店主或者店员占有，而不是顾客占有。在他人住宅内的财物，即使他人完全忘记了其存在，也属于他人占有。（2）虽然表面上处于他人支配领域之外，但可以推知由他人事实上支配的，也属于他人占有的财物。例如他人停在路边的汽车，不管有没有锁，都由他人占有。再如，地震或者其他自然灾害致使他人房屋倒塌，财物即使没人看管，也应认为该财物由他人占有。另外，饲养具有回到原处能力或者习性的动物，不管动物位于何处，都应认定为饲主占有。（3）明显属于他人支配管理的财物，即使他人短暂离开或者短暂遗忘，但只要财物处于他人所能支配的范围内，也应认定他人占有。如顾客在餐厅吃饭，离开时钱包落在餐厅，只要时间短暂，就应认定顾客仍然占有自己的钱包。（4）即使原占有者丧失了占有，但当该财物转为第三者或者建筑物的管理者时，也应认定为他人占有之物。例如，旅客遗忘在酒店房间的财物，属于酒店管理者占有，而非遗忘物。     

    结合本案例，乘客王某是刚下车，并未离开，且对自己的笔记本电脑是短暂遗忘，电脑是处于他的支配力所能涉及的范围内，应认定该笔记本电脑仍由王某占有。出租车司机李某在王某刚下车后，发现王某遗忘了笔记本电脑未声张，迅速离开，企图非法占有该笔记本电脑，出租车司机李某的行为属于盗窃，应予盗窃罪论处。