裁判要旨

　　在第二审程序中，作为被上诉人的原审原告在征得其他当事人同意后，有权向法院申请撤回起诉，法院依法审查后可以裁定准许撤诉。

　　案情

　　原告余金秀与已故丈夫育有4个子女，多年来，余金秀随其子黄朝林一家生活。2012年1月，黄朝林之妻白玉淑在家将余金秀推倒，后将余金秀追到大路上打倒，经当地派出所教育后，黄朝林夫妇将余金秀背回家继续生活。2013年10月，多次遭受黄朝林夫妇打骂的余金秀不想再与其同住，请求法院判令被告黄朝林给付原告余金秀治病未报销的医疗费210元，每年给付原告房租费2500元及生活用品。

　　裁判

　　四川省汉源县人民法院经审理后判决被告黄朝林承担原告余金秀治病未报销医疗费的三分之一，从2013年12月1日起每年给付余金秀大米120斤、猪肉25斤、猪油3斤、蜂窝煤400个，零用钱300元。

　　黄朝林不服一审判决，向雅安市中级人民法院提起上诉。二审期间，被上诉人余金秀书面向二审法院提出撤回对上诉人黄朝林的起诉。法院审理认为，原审原告余金秀书面撤回对原审被告黄朝林的起诉，不违反法律规定，原审被告黄朝林没有提出异议，亦未损害到第三人合法权益及国家利益，应予准许。现余金秀因与黄朝林达成和解，已在二审中书面撤回对黄朝林的起诉，故一审判决已无履行的必要和基础，应予撤销。遂裁定准许余金秀撤回对黄朝林的起诉。

　　评析

　　该案涉及二审期间，作为被上诉人的原审原告能否撤回起诉的问题，实践中存在较大争议。最高人民法院《民事审判指导与参考》（2014年第1辑，总第57辑）“民事审判信箱”对“二审期间原审原告为被上诉人时撤回起诉的相关问题”的答复，认为二审期间作为被上诉人的原审原告可以撤回起诉。此答复虽不属于司法解释，对各级法院的案件处理没有当然的法律约束力，但对审判实务具有现实指导意义。

　　笔者认为，二审法院应当准许原审原告余金秀撤回起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十条和第一百九十一条有规定，二审期间双方当事人达成和解而申请撤诉，人民法院经审查符合撤诉条件的应予准许。但该意见规定的是原审原告与上诉人一致的情况，没有明确原审原告与上诉人不一致的情况如何处理。诉权是当事人请求法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的基本权利，其本质特征是一种主动的请求权，是可以行使和处分的一种私权利。而撤诉是当事人行使诉权的一种表现形态，且法律对原审原告在二审期间能否撤回起诉未有禁止性规定。

　　首先，原审原告撤回起诉系行使程序上的处分权。民事诉讼法第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分权具有两个基本功能：其一，当事人的处分行为对诉讼的进行有着决定性作用，在当事人有权自由处分的领域内，不允许公权力干预；其二，当事人的处分行为对审判行为具有约束作用，法院不能超越原告起诉要求给予的司法保护方式和范围，只能就其请求的内容进行审查判断进而作出裁判。当事人是否起诉、是否撤诉皆属于处分权范围，既然法律未明确禁止原审原告在二审中撤回起诉，那么当事人就有权依法处分自己的民事诉讼权利，法院不能主动依职权进行干涉。

　　其次，准许原审原告撤回起诉符合意思自治原则。民法上的意思自治原则，是指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体，只有当事人自愿将纠纷交给法院解决，才能形成民事诉讼，但法院受理后并未改变当事人的主体地位，当事人在二审中撤回原审起诉，是意思自治原则在民事诉讼中的体现。

　　再次，准许原审原告撤回起诉符合民事诉讼化解私权纠纷的目的。民事诉讼的根本目的在于解决平等主体之间的私权纠纷。因此，如不损害国家利益、集体利益以及第三人的合法利益，原审原告征得其他当事人同意并经人民法院审查准许后撤回起诉，不失为从根本上解决纠纷、化解矛盾的一种方式，使双方当事人都满意，有利于和谐社会的构建。

　　最后，准许原审原告撤回起诉符合国外审判经验。日本新民事诉讼法规定，判决确定之前，诉讼可全部或部分撤回，诉讼撤回部分视为自始未系属。同时，为防止原告滥用诉讼权利，令被告陷入“起诉—撤诉—又起诉—再撤诉”的恶意诉讼，法律规定如果对于本案已作出终局判决后撤回诉讼的，以后不得提起同一诉讼。因此，为贯彻当事人诉讼权利平等、自愿和处分原则， 保障当事人法益和程序安定，应限制原审原告再行起诉，法律另有规定的除外。

　　综上， 撤回起诉从一种逆向的、消极的角度体现诉权的内在品质与外在特征，且统一于公正高效的理念之下，肯定原审原告在二审中享有撤回起诉的权利，与司法定分止争、案结事了之职责相一致。从既判力角度来看，一审判决虽已作出但尚未生效，它具有未经法定程序不得被变更或者撤销的约束力， 但仍要受当事人和二审法院诉讼活动左右。允许原审原告在二审中撤回起诉， 并非意味着否定法院的审判行为，仍然需要由二审法院依法行使审级监督职权制作裁定书，而令一审判决归于无效，因而不会对司法权威造成损害。

　　本案案号：（2013）汉民初字第2212号，（2014）雅民终字第149号

　　案例编写人：四川省雅安市中级人民法院　骆谦